Vaccination/Testing en entreprise : il n’y a pas d’obligation légale !

Faisant suite à la publication récente d’un article de presse au sujet d’une entreprise américaine qui voudrait imposer la vaccination à ses employés, l’ALEBA souhaite partager l’avis juridique qu’elle a commandé auprès d’un cabinet d’avocats.

L’ALEBA réagit à l’annonce de cette société américaine de gestion d’actifs qui veut rendre le vaccin obligatoire pour ses salariés au Luxembourg.

L’employeur ne peut pas exiger d’un salarié qu’il se soumette à un test antigénique (test antigène rapide ou PCR) ou qu’il communique ses résultats de test.

Il ne peut pas non plus exiger l’information du statut vaccinal du salarié dans l’état actuel de la loi, ni exiger la vaccination du salarié.

Après analyse des textes Européens et Luxembourgeois existants, l’avis du cabinet est unanime.

L’employeur ne peut pas exiger d’un salarié qu’il se soumette à un test antigénique (test antigène rapide ou PCR) ou qu’il communique ses résultats de test.

Il ne peut pas non plus exiger l’information du statut vaccinal du salarié dans l’état actuel de la loi, ni exiger la vaccination du salarié.

En effet, en mai 2021 (avis rendu le 11 juin 2021), L’ALEBA posait deux grandes questions à ses avocats à la suite de différentes interrogations apportées par l’une de ses Délégations au sujet de :

– L’éventuel droit des salariés de s’opposer aux tests antigènes ;

– L’éventuelle obligation du salarié d’informer son employeur sur son statut vaccinal et sur le vaccin qu’il a reçu.

Cette demande ne visait que la lutte contre la Covid-19 et ne traitera donc ces questions que dans ce cadre.

Il convient avant toute chose de rappeler le fait que le salarié ne peut se voir priver de ses libertés fondamentales (droit à la santé et à la sécurité). Il a également droit au respect de la protection de ses données à caractère personnel et au secret médical.

  1. Quant aux principes généraux

De manière générale, les deux mesures anti-covid sur lesquelles l’ALEBA a sollicité des informations interfèrent avec la vie privée du salarié qui se heurtent à ses libertés fondamentales.

Ces droits sont protégés par des normes supérieures :

– Droit au respect à la vie privée. Ce droit inclut également le droit à l’intégrité physique (donc le droit de refuser un vaccin et/ou un test médical comme une PCR ou un test antigène rapide) et le droit au secret médical (seul le salarié peut décider qui peut connaitre de sa situation médical – pathologie, traitements en cours …).

– Protection des données à caractère personnel.

Ainsi, le principe consiste à l’obligation pour l’employeur de respecter les droits fondamentaux de ses salariés.

Toutefois, en droit du travail et dans le cadre de la situation actuelle de pandémie mondiale, ces droits des salariés peuvent rentrer en contradiction avec le principe cadre qui est l’obligation pour l’employeur d’assurer la santé et la sécurité des salariés, des clients et des fournisseurs.

Le corollaire pour le salarié est constitué de l’obligation de préserver sa santé et sa sécurité ainsi que celle d’autrui au travail.

Comme dans tout cadre contractuel, les parties exécutent les conventions de bonne foi et avec loyauté.

Il est à noter que dans le foisonnement de toutes les lois et de tous les règlements grand-ducaux, le cabinet d’avocats n’a pas trouvé de dispositions légale ou règlementaire autorisant expressément l’employeur à effectuer les deux mesures anti-covid dont il est question (obligation de dépistage et obligation vaccinale).

Selon eux, l’ensemble de ces textes n’est pas suffisant pour permettre de déroger au principe général du respect de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel.

Toutefois, ils n’excluent pas l’hypothèse théorique selon laquelle, dans le cadre d’un litige particulier, un juge serait amené à adopter une interprétation extensive du code du travail et à considérer qu’un employeur aurait le droit d’imposer les deux mesures anti-covid dont il est question.

En tout état de cause, dans l’état actuel de la jurisprudence, le principe général de la suprématie du respect de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel reste de mise !

2.1. Quant au droit de s’opposer aux tests antigéniques et PCR.

Concernant les tests antigéniques de manière générale (que ce soit des tests antigènes rapides ou des PCR en laboratoire), dans le respect des libertés fondamentales acquises au salarié, l’employeur n’a donc pas la possibilité d’imposer au salarié de passer de tels tests sans risquer de violer son droit à l’intégrité physique et de disposer de son corps, ainsi que le respect de sa vie privée.

Comme indiqué précédemment, aucune loi ou règlementation ne permet à l’employeur d’y déroger dans le cadre de la lutte contre le Covid-19.

Seuls l’inspection sanitaire et les médecins sont habilités à prier le salarié d’effectuer un test.

Dans le cas particulier des autotests, ces derniers ne peuvent se réaliser que sur une base volontaire, il n’est donc pas possible de forcer/contraindre les salariés à s’y soumettre. Ils restent facultatifs.

La réponse à la question est donc que les salariés peuvent s’opposer à l’autotest et, de manière générale, à passer un test antigénique.

2.2. Quant à l’obligation d’informer l’employeur sur sa vaccination

De manière générale, l’employeur n’a pas le droit d’exiger, ni de collecter les résultats des tests qui relèvent du secret médical.

Des autorités spécifiques ont été mises en place pour réaliser les contacts tracing, à savoir la direction de la santé.

Concernant la vaccination, il n’y a pas de loi qui rend la vaccination anti-covid obligatoire au Luxembourg (au Luxembourg, hors du secteur de la santé, il n’existe aucune obligation vaccinale).

En conséquence, l’employeur ne peut pas contraindre le salarié à se faire vacciner ni même, pour l’heure, à présenter un certificat de vaccination.

 La vaccination relève de la liberté de chacun de disposer de son corps et plus généralement de la vie privée du salarié.

Enfin, à la lecture du RGPD, il n’est pas permis à l’employeur de collecter et détenir une liste des collaborateurs vaccinés.

Il s’agit en effet de données médicales personnelles sensibles.

Le salarié ou le candidat à l’embauche n’est pas tenu d’indiquer son statut vaccinal

Enfin, il est interdit de sanctionner un salarié qui refuserait de se faire vacciner ou de promouvoir ceux qui l’ont été.

 Ainsi, le salarié n’a pas à informer l’employeur de son statut vaccinal et l’employeur n’a pas, pour l’heure, le droit de s’en enquérir.

En conclusion, l’employeur ne peut donc pas exiger d’un salarié qu’il se soumette à un test antigénique ou qu’il communique ses résultats au test.

Il ne peut pas non plus exiger l’information du statut vaccinal du salarié dans l’état actuel des choses.

Un salarié qui userait de son droit à refuser de se faire tester et/ou vacciner ou de communiquer sur son sa situation vaccinale et/ou sur le résultat de ses dépistages, ne pourrait être sanctionné (licenciement, perte de salaire, avertissement, mise-à-pied …). Au mieux, l’employeur pourrait mettre le salarié en garden leave (un congé spécial payé par l’employeur qui ne peut être déduit des congés légaux du salarié).

Néanmoins, l’ALEBA rappelle que toute personne doit encore respecter les mesures gouvernementales impliquant de devoir porter un masque, des respecter les distanciations sociales, etc.

Enfin, pour rappel, le salarié a toujours l’obligation légale d’avertir le jour même son employeur de sa maladie (sans aucune obligation de préciser quelle maladie), respectivement mise en quarantaine/isolement. Ensuite, le salarié doit soumettre à l’employeur, au plus tard le huitième jour de son absence, une ordonnance officielle de mise en quarantaine ou de mise en isolement émanant de l’autorité nationale compétente et servant de certificat d’incapacité de travail.

La seule obligation légale reste dès lors que le salarié qui aurait un autotest positif devra immédiatement se mettre en auto-isolement, et informer son employeur de son absence, car le fait de se savoir atteint du COVID-19 et de se rendre sur le lieu de travail pourrait éventuellement constituer une faute dont la sanction pourrait selon l’appréciation du juge du travail aller jusqu’au licenciement.